最近，一個單位進行某基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)項目施工招標時，咨詢筆者一個問題：能否在招標文件中規(guī)定，要求投標人的法定代表人必須參加開標？他們的理由是：第 一，招標的建設(shè)項目比較大，即使對于一個較大的施工企業(yè)也是大項目，施工企業(yè)應(yīng)該對這個項目有足夠的重視，法定代表人參加開標是重視的體現(xiàn)；第二，要求法 定代表人參加開標，能夠有效避免掛靠、借照（指借資質(zhì)證書等）等情況。

　　筆者對這一問題的回答是否定的。理由有以下幾點：

　　第一，參加開標是投標人的權(quán)利，不是投標人的義務(wù)。如果是投標人的權(quán)利，即意味著投標人可以放棄；只有義務(wù)，才意味著投標人必須參加。參加開標是投標 人的權(quán)利而非義務(wù)的原因是，投標人參加開標是為了解開標情況，確保自己的投標文件不被替換、泄密，維護自己的合法權(quán)益，也是為了對招標人或者招標代理機構(gòu) 進行監(jiān)督。如果投標人對招標人有充分的信任，相信自己的權(quán)益不會被侵犯，也可以不去參加開標。正是在這樣的指導(dǎo)思想下，國家發(fā)展改革委等七部委聯(lián)合發(fā)布的 《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》第40條規(guī)定：“投標人或其授權(quán)代表有權(quán)出席開標會，也可以自主決定不參加開標會。”如果是否參加開標都是可以由投標人 自主決定的，派誰去參加開標就更是投標人自己的事情了。

　　有些觀點認為，投標人參加開標不僅僅是權(quán)利，還是義務(wù)。因為《招標投標法》規(guī)定的“評標委員會可以要求投標人對投標文件中含義不明確的內(nèi)容作必要的澄 清或者說明”，如果投標人不參加開標，評標委員會要求澄清或者說明時，投標人將無法澄清或者說明。這樣的理解不妥。首先，如果投標文件出現(xiàn)了含義不明確的 內(nèi)容，評標委員會要求澄清或者說明，這一定是對該投標人有利的，因為如果沒有澄清或者說明，評標委員會很可能會按照對投標人不利的解釋去理解。因此，澄清 或者說明本身也是投標人的權(quán)利，是評標委員會給投標人的一次機會，投標人可以不解釋或者澄清。更何況，即使投標人參加了開標，也經(jīng)常會有無法解釋或者澄清 的情況，這并不會導(dǎo)致評標工作無法進行。總之，出現(xiàn)評標委員會要求澄清或說明的情況，投標人不澄清、說明，不會影響招標程序的繼續(xù)進行。

　　第二，招標文件作出高于法律規(guī)定的內(nèi)容應(yīng)該有一定的限制。《工程建設(shè)項目貨物招標投標辦法》直接規(guī)定了投標人可以自由決定是否參加開標，但施工項目招 標并不直接適用該辦法的規(guī)定，施工項目招標直接適用的《工程建設(shè)項目施工招標投標辦法》沒有作出這樣明確的規(guī)定，所有招標項目都應(yīng)該遵守的《招標投標 法》、《招標投標法實施條例》也沒有作出這樣明確的規(guī)定。

　　一份招標文件作出高于法律法規(guī)規(guī)定的要求是正常的，但筆者認為，招標文件仍然不應(yīng)該規(guī)定投標人的法定代表人必須參加開標。

　　實際上，人們很難說清楚為什么在投標人或者招標人法定代表人參加開標的問題上，貨物招標與施工招標有何區(qū)別。其次，招標文件作出高于法律規(guī)定的內(nèi)容應(yīng) 該有一定的限制，有時候這種限制并不是直接來自于《招標投標法》這個體系，而是其他的規(guī)定和原則。現(xiàn)行的《公司法》第13條規(guī)定，“公司法定代表人依照公 司章程的規(guī)定，由董事長、執(zhí)行董事或者經(jīng)理擔任，并依法登記。”這意味著由誰擔任法定代表人是完全由公司章程決定的，參加某一項經(jīng)營活動，是否由法定代表 人親自參加，更應(yīng)該由公司自行決定，這是公司經(jīng)營自主權(quán)的重要體現(xiàn)。特別是必須招標的項目，更不宜輕易增加投標人的負擔。企業(yè)面對的很多活動的相對方，往 往都會認定自己的活動很重要，但具體的判斷權(quán)和決定權(quán)仍然應(yīng)該由投標人自行決定。比如訴訟，在改革開放初期，很多訴訟案件，如果法定代表人不出庭，往往會 讓主審法官很生氣，認為是對案件不重視，現(xiàn)在都沒有這樣的現(xiàn)象了。同時，這樣的規(guī)定，對于有些企業(yè)是不公平的。如大企業(yè)的法定代表人參加開標可能會很困 難，但小企業(yè)的法定代表人參加開標就容易得多。更何況，還有些企業(yè)法定代表人已經(jīng)按照公司章程完成變更程序，但公司營業(yè)執(zhí)照由于種種原因沒有及時變更，這 時候，公司章程上面的法定代表人已經(jīng)不參加公司的經(jīng)營活動了，這樣的公司將無法參加投標。

　　第三，這樣的規(guī)定無法避免掛靠、借照等現(xiàn)象。因為一般情況下，掛靠、借照等情況，都是經(jīng)過被掛靠、被借照的單位同意的，即使法定代表人知道，也不會反對。要求投標人增加成本的方法，應(yīng)該有法律依據(jù)才可以實施。（作者系南開大學法學院教授） （來源：中國經(jīng)濟導(dǎo)報）

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